数据资产专题2：确权

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为什么要确权？

2022年《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出探索建立数据产权制度，推动数据产权结构性分置和有序流通。当研究数据资产如何交易时，事实上已经暗含了两个前提，即数据是一种资产且其权属是明晰的。对第一个前提，目前基本上达成了一定的共识，即认为数据可以确认为一种资产，但对第二个前提仍有较大的争议。

数据是谁的资产？其权属如何界定？如果不进行数据确权，厘清上述问题，那么数据资产的交易也就无从谈起。

• 从法律角度，没有确权，难以解决数据滥用和隐私保护等问题。
• 从财务角度，没有确权，无法准确评估带来的收益和成本。
• 从IT治理角度，没有确权，面对层出不穷的数据的质量问题，难以溯源和管理。

因此，数据确权，就是针对不同来源的数据以法律形式明确其产权归属，证明数据资产是否属于企业拥有或控制的资源。这是数据资产得以确认和交易的基本前提。

确的是什么权？

目前，针对数据确权内涵的探讨主要集中在法律界和产业界。

普华永道在2021年《数据资产化前瞻性研究白皮书》中提出，数据资产确权需要解决三个基本问题：

• 确认数据权利主体，即谁应当享有数据权利；
• 数据权利内容，即数据主体享有何种具体的权利；
• 确认数据权利属性，即给予数据何种权利保护。

上海数据交易所研究院院长、复旦大学教授黄丽华认为，数据权属，具体包括三大权属：数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权。其中，持有权即通过登记来确认和证明机构、企业或个人拥有和控制这些数据。这些数据可以在内部使用、加工和处理，即使用权。在这个过程中，如果进行实质性的劳动和投入，形成了产品，那么就有了经营权。

确权中有什么难点？

除确权本身的法律界定外，确权的难点是如何对数据进行分类，不同来源、主体、场景的数据，构成不同类型的数据资产，拥有不同的权属关系和权利内容。

学者王世杰、刘喻丹在《论数据资产的确认及计量》中，提出几点分类视角：

• 按使用主体划分，划分为政府数据、企业数据和个人数据。
• 按处理程度可划分为原始数据和衍生数据。原始数据是指，在企业经营活动中生成、存储的未进行处理的数据。这类数据数量大、价值密度低。衍生数据是指，对原始数据进行加工后所取得的数据。这些数据是根据特定目的，有针对性地对原始数据进行处理所得出的结果数据。
• 按流转程度可划分为第一方数据、第二方数据和第三方数据。

第一方数据是企业收集、整理、存储的与自身生产经营活动有关的数据。

第二方数据是指企业本身无法收集，从其他第一方数据持有者手中依法获得的数据，企业通过战略合作或市场交易等方式，获得企业生产经营相关的数据，弥补自身数据的不足，以更好地了解市场和用户。企业可以从上下游或关联方企业获得第二方数据。

第三方数据是数据服务商通过公开渠道或者调查获得的、经整理后形成的数据集合。数据服务商大致可以分为两类。一类是传统的调查咨询、商业情报机构，如益普索、特恩斯、零点咨询等，这些机构根据企业需要提供专业的调查情报数据等，数据产品服务以研究报告等形式进行供给。另一类是新型的数据服务商，如大智慧、同花顺、东方财富、通达信、同方知网、万得、希施玛等，这些服务商针对性地提供某类型的专业数据。

公司内部的数据，存储在各个部门系统中的第一方数据，这类数据能相对清晰地确定数据权利主体，譬如生产部门、财务部门等。通过组织架构和部门职责，明确数据权利内容，譬如生产部门有权访问和加工产品的生产质量数据。

但是，对于一些外部数据，则无法准确定义是否100%由企业拥有和控制，譬如存储在CRM中的会员信息，SCM的供应商信息等。这些数据是公共数据、企业数据，还是个人数据？如果来自外部的数据变化了，譬如用户修改信息，变化后的数据是否仍然可以完全由企业自行处置？这仍然是模糊的地带。

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虽然确权存在以上难点，但当前有无确权的思路和指导？

传统观点认为，数据权利的归属就是确定数据归谁所有的问题，即确定数据所有权的归属。然而，近年来越来越多法学界专家倾向于认为数据产权是一种新型产权，其与知识产权､物权､债权等是并列关系，并不具有物权项下的所有权。因此，解决数据权利归属问题应当跳出所有权的思维定式，不纠缠于“数据归谁所有”，而聚焦于各项具体的数据权利的归属。

学者申卫星在《论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法》提出，从数据的全生命周期来看，数据起源于用户的网络接入行为，对用户进行赋权应该成为数据权利配置的起点；数据处理企业付出大量的劳动和资金投入，因而赋予其相对稳定的财产权有利于数据资源的优化配置与激励机制的形成。

但若赋予数据处理者数据所有权，就违背了数据是由用户引发产生这一逻辑起点，也不利于构建共建共享、互联互通的互联网。于此，可以借鉴“自物权—他物权”和“著作权—邻接权”的权利分割模式，在数据权利体系设计上，根据不同主体对数据形成的贡献程度不同，构建数据源发者拥有数据所有权、数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，实现用户与企业之间数据财产权益的均衡配置。

在这一权利结构下，如果所采集的数据源于自然人用户，如自然人的上网记录、行踪轨迹等，由该自然人用户享有数据所有权，合法的数据采集企业享有数据用益权；如果采集的数据并非源于自然人，而是诸如气象、地理等公共数据，则该情况与无线电频谱类似，相关数据所有权属于国家，数据用益权依然归于合法的数据采集企业。

由于单个或者少量数据的经济价值并不高，在数字经济时代，来源者的数据所有权目标一般不是获取直接的经济回馈，而是将数据作为功能要素换取智能化信息服务。依照“所有权 + 用益权”的“两权分立”模式，数据用益权是从数据所有权派生而出的，数据所有权是数据用益权的母权，数据用益权可以通过法定或者约定的方式产生，也可以通过有偿交易或者无偿授权的方式取得。法定取得的数据用益权，主要适用于自然环境相关的数据采集，此类数据的所有权应归为国家所有，但数据采集人可以在国家法定授权的范围内合理使用，前提是不得损害公共利益。约定数据用益权的产生则来自个人、组织的授权行为和数据处理的事实行为。

中国信通院提出数据确权的“三分原则”，即：分割、分类、分级。

• 分割：指将数据产权分割为数据公有产权和数据私有产权，在确权时平衡数据价值链中各参与者的权益。总体思路是为数据公有产权和数据私有产权，对公共数据强调集体权益不受侵犯而共享收益最大化，对原始数据强化个人信息的隐私保护，对数据企业添附后的衍生数据则突出利益保护。
• 分类原理指根据数据主体的不同，将数据分为个人数据、企业数据、社会数据三部分。
• 分级原理指按照竞争性和排他性对数据进行不同级别的划分，将数据分为私有品、准公共品、公共品。

总原则在于，对于个人数据、政务数据和企业数据进行合理划分，并对企业数据的采集权、使用权、收益权、处分权进行合理分配。

根据2022年12月颁布《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称《数据二十条》）中，首次提出以解决市场主体遇到的实际问题为导向，在《民法典》和《数据安全法》《个人信息保护法》框架下，探索性建立数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权“三权分置”数据产权制度框架。

数据三权分置是以数据两权分离为基础，在数据来源者的所有权和数据处理者的用益权相分离的基础上，以数据用益权为底座基础性权利而展开的制度设计。将数据三权分置方案纳入数据用益权理论框架中，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权就可被视为数据用益权在“数据资源—数据集合—数据产品”各阶段的具体表现形式，由此形成了从“两权分离”到“三权分置”的确权思路。在此背景下，如何将《数据二十条》中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的政策规定转化为法律上的权利规范，成为亟待解决的理论难题。

总之，由于数据资产的特殊属性，我国到目前为止还没有一部全国性的数据确权法，业内也还未对数据资产确权形成统一的看法。产权归属终究是法律层面的概念，最重要的还是需要从司法角度不断完善。